Contribution - Quelle conception du "droit du travail" soutient le projet de TCE ?

A l’heure où le droit du travail est en débat il est d’un intérêt certain de s’interroger sur la conception du droit du travail soutenue dans le projet du TCE. Notre lecture a comme fondement la conception du droit du travail développée par A. Supiot dans le livre référence « Critique du droit du travail » . Rappelons brièvement trois éléments qui caractérisent le droit du travail.
 Une combinaison du contrat et du statut. Le premier s’appuie sur l’égalité formelle des individus et considère la force de travail comme un bien objectif, négociable - conceptuellement distinct des personnes. Le second prend en compte la personne et son rapport dans la relation de travail, elle lie la personne à l’appartenance à une communauté. Le premier relève du « droit de », le second « du droit à ». Dans tous les pays européens (du moins ceux de l’Europe des 15) avec « l’invention du contrat de travail » à été produit « une synthèse originale des concepts de statut et de contrat » (p 13).
 Une protection des salariés de la domination de l’employeur. Il s’agit en effet de rééquilibrer le paradoxe d’une subordination imposée par le travail salarié avec le libre consentement des salariés à accepter cette subordination. C’est pourquoi le droit du travail protège, répare, rééquilibre.
 Une affirmation des droits individuels au travers de droits collectifs. Cette protection s’effectue en rendant au plan collectif l’autonomie dont le salarié est privé au plan individuel. Reconnaissance de droits collectifs mais à l’intérieur de ces droits collectifs chaque salarié garde la possibilité de s’y associer ou non. A titre d’exemple une négociation ou une rupture du travail (par la grève) relève d’un droit collectif, mais chaque salarié a individuellement le droit d’y participer ou non en choisissant librement ses représentants à la négociation (liberté syndicale), en faisant ou non grève...

Ces caractéristiques se retrouvent-elles dans ce que dit du travail le projet de TCE ? Pour ceci nous examinerons successivement ces trois caractéristiques auxquelles nous ajouterons un constat et une analyse ; le tout très succinctement.

1) Combiner droit du contrat et droits de la personne travailleuse ?
 L’article II-75 est sur ce point, significatif de l’approche proposée par le TCE : « Toute personne à le droit de travailler et d’exercer une profession librement choisie ou acceptée ». Ce droit de travailler est différent du droit au travail. Présent dans la Constitution Française, voici ce que le Conseil d’État (1983) dit du droit au travail : « Il appartient au législateur de poser les règles pour assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir un emploi, en vue de permettre l’exercice de ce droit au plus grand nombre possible d’intéressés ». Il contraint la collectivité à une obligation de moyen , pas de résultats. Cette obligation s’étend au-delà de l’emploi puisqu’il s’agit d’assurer au mieux les moyens d’obtenir un emploi par la formation, la prise en charge de la maladie, des périodes sans emploi... Aucune contrainte de ce genre ne figure dans le droit de travailler. Il reste un droit formel dans la mesure où n’y est pas joint les moyens pour obtenir ce droit.
 Suivant une logique identique ne figure pas dans le TCE le droit au logement, la définition d’un salaire minimum, à la retraite...
 L’article II-94 dit cependant : « L’union reconnaît et respecte le droit d’accès aux prestations de sécurité sociale et aux services sociaux assurant une protection dans des cas tels que la maternité, la maladie, les accidents du travail, la dépendance de ou la vieillesse, ainsi qu’en cas de perte d’emploi, selon les règles établies par le droit de l’Union et les législations et pratiques nationales ». Ici encore, si les mots ont un sens, il faut noter qu’il s’agit de respecter un droit d’accès et non une obligation de promouvoir ces droits. Mais pour ne pas faire une lecture biaisée allons voir ce qu’en disent « les règles établies par le droit de l’Union ». C’est dans le Préambule de cette partie II sur les « Droits fondamentaux » que l’on trouve la réponse : « La charte sera interprétée par les juridictions de l’Union et des États membres en prenant dûment en considération les explications établies sous l’autorité du præsidium de la Convention... ». L’interprétation se trouve dans l’Annexe 12 art.34 (p 178 du document remis à tous les électeurs) qui explique l’article sur la Sécurité Sociale et l’aide sociale : « La référence à des services sociaux vise les cas dans les quels de tels services ont été instaurés pour assurer certaines prestations, mais n’implique aucunement que de tels services doivent être crées quand il n’en existe pas ». Ainsi s’applique le droit des États, ce que conforte l’Art. II-111 §2 « La présente Charte n’étend pas le champ d’application du droit de l’Union au-delà des compétences de l’Union, ni ne crée aucune compétence ni aucune tâche nouvelle pour l’Union [...] ».

Ainsi, il n’y a pas de développement ni d’affirmation d’un droit attaché à la personne, au statut du travailleur.

2) Assurer la protection des salariés.

 Dans le Titre IV de la Charte, intitulé « Solidarité », sont développées des garanties censées protéger. Protéger qui ? Les salariés, les consommateurs et aussi les employeurs. Ainsi sont actés le droit à l’information et à la consultation des travailleurs au sein de l’entreprise, le droit de négociation et d’actions collectives, de protection en cas de licenciement, de conditions de travail justes et équitables, l’interdiction du travail des enfants... Ceci pourrait utilement servir comme pierres fondatrices d’un droit du travail qui resterait à construire. Malheureusement deux éléments l’en empêchent, un troisième va même à l’encontre de la protection due à la subordination salariale.
 Le premier a déjà été cité : toutes les garanties énoncées s’effectuent dans les conditions prévues par les législations nationales (II-87,II-90, II-94, II-96). N’est exprimé ici que ce qui est déjà écrit dans le préambule II-111, à savoir que cela ne crée aucune compétence ni aucune tâche nouvelle pour l’Union, comme nous l’avons vu plus haut.
 Deuxième élément, cohérent avec le premier, les protections énoncées ne sont pas garanties. Ainsi les travailleurs ou leurs représentants doivent se voir garantir une information et une consultation « en temps utile et aux niveaux appropriés » (art II-87). Quel est le temps utile et le niveau approprié ? Qui le décide sinon celui qui donne l’information et consulte ? De même pour la protection contre les licenciements injustifiés. Comme le remarque Pierre Rodière, professeur à Paris I Panthéon-Sorbonne, il n’est pas édicté de norme minimale ni d’obligation à légiférer. Quelles sont les modalités prévues pour licencier ? A quel moment un licenciement devient-il injustifié ? Quels recours a un salarié licencié ? Reviendra-t-il à la Cours de Justice des Communautés Européennes de trancher ? Encore faudrait-il, comme nous le verrons plus en avant, que cela figure dans ses attributions. Cette garantie, comme les autres, a toutes les chances de rester lettre morte.
 Enfin un troisième élément va à l’encontre de l’esprit de protection des salariés. L’art. II-88 accorde aux employeurs comme aux travailleurs « le droit de recourir, en cas de conflits d’intérêts, à des actions collectives pour la défense de leurs intérêts, y compris la grève ». Cet article s’oppose diamétralement à la protection des salariés, dont l’action collective reste l’ultime arme. Si le TCE est adopté, rien n’empêchera alors un employeur au nom de la défense de ses intérêts de mener une action contre la grève de ses salariés. Plus encore en cas de désaccord avec ses salariés il pourra décider un lock out pour imposer son point de vue (pensons ici au conflit qui a opposé le groupe Nestlé aux salariés de Perrier à Vergèze, le lock out de l’usine aurait entraîné la fermeture de l’usine, ce qui correspondait au souhait de l’employeur).

3) Droits collectifs insérant les droits individuels.

 L’affirmation du droit formel, sa réduction au « droit de contracter » renvoi l’individu à lui-même. Le TCE ne dit pas autre chose : le droit de travailler, induit « la liberté pour chaque citoyen, de chercher un emploi » (II-75). Cette individualisation est aussi explicite pour les aides à caractère social. Elles sont déclarées compatibles avec le marché intérieur si elles sont « octroyées aux consommateurs individuels et à condition qu’elles soient accordées sans discrimination liée à l’origine des produits » (III-167).
 Ainsi il s’agit bien d’une individualisation confortée par le fait qu’il s’agit d’une aide et non d’un droit. L’art II-94 §3 le confirme : « afin de lutter contre l’exclusion sociale et la pauvreté, l’Union reconnaît et respecte le droit à une aide sociale et à une aide au logement destinées à assurer une existence digne à tous ceux qui ne disposent de ressources suffisantes ». On ne peut s’empêcher de se remémorer ici l’histoire du milieu du 19° siècle où les « Philanthropes » puis les « chrétiens sociaux », les Alexis Tocqueville ou Adolphe Thiers (chacun avec sa spécificité) ont tenté de régler la question sociale par la charité ou le secours, en tout état de cause par une politique sans État. Thiers ne disait-il pas que vouloir un droit du travail revenait à faire entrer « un cheval de Troie » dans l’ordre libéral. Ces tentatives qualifiées par R. Castel « d’approche libérale de la question sociale » visaient à privilégier le registre de la morale à celui du droit, l’assistance y compris comme un « devoir moral » plutôt que le droit.

4) Un droit non contraignant.

Cet aspect a déjà été abordé, mais il n’est pas inutile d’insister sur ce constat et de le préciser.
 On l’a dit, il n’y a pas d’affirmation d’un droit du travail européen. Ceci s’explique en partie parce qu’il s’agit d’un Traité Constitutionnel c’est-à-dire d’un accord entre des États qui gardent pour part leur souveraineté, il n’y a pas de supra-nationalité mais une unité d’États. Toutefois, ceci n’empêchait pas de promouvoir ou d’inciter à promouvoir des lois cadre c’est-à-dire des lois qui fixent des résultats à atteindre (art I-33) comme cela a été fait pour le marché et la monnaie unique. Or rien de tel dans les articles concernant le travail ou les travailleurs. La primauté est laissée aux états membres (II-111). Il est même précisé qu’en politique sociale « la loi ou loi-cadre européenne peut établir des mesures destinées à encourager la coopération entre États membres [...] à l’exclusion de toute harmonisation des dispositions législatives et réglementaires des États membres » (III-120 §2). Voilà qui est une position tranchée.
 Il n’y a pas de juridiction pour faire appliquer le droit du travail. La Cour de Justice de l’Union Européenne est compétente sur les actes communautaires, pas sur les applications qu’en font les États Elle est équivalente à notre Conseil Constitutionnel. Elle est saisie par les États et à titre préjudiciel, à la demande des juridictions nationales (I-29). La Cour Européenne des droits de l’homme s’occupe des droits civils et politiques des citoyens. Il n’y a donc pas de lieu qui statue sur les contentieux du travail. Comme l’écrit la juriste E. Sire-Marin , il n’y a pas de droit s’il n’y a pas de juridiction pour le faire appliquer.
 La conclusion de cette partie sera laissée au texte du TCE qui « clarifie la distinction entre « droits » et « principes ». « En vertu de cette distinction, les droits subjectifs doivent être respectés, tandis que les principes doivent être observés. Les principes peuvent être mis en œuvre par les biais d’actes législatifs ou exécutifs adoptés par l’Union [on a vu ce qu’il en est !] dans le cadre de ses compétences et par les États membres uniquement lorsqu’ils mettent en œuvre le droit de l’Union ; ils acquièrent donc une importance particulière pour les tribunaux seulement lorsque ces actes sont interprétés ou contrôlés. Ils ne donnent toutefois pas lieu à des droits immédiats à une action positive de la part des institutions de l’Union ou des autorités des États membres [...] » (p 184 2, §5).

5) L’absence d’affirmation d’un droit du travail ne risque-t-elle pas une remise en cause des droits nationaux ?

Posé d’une autre manière : en l’absence de l’affirmation ou de la recherche d’un droit du travail n’y a-t-il pas le danger que s’imposent des règles ou des normes (notamment économiques) extérieures au droit, ?
 Pour répondre à cette question on ne peut ignorer ce qu’en dit la partie III. Reprenons le droit de travailler et celui d’accès à la protection sociale. Pour celui-là, l’art III-203 vise certes à « promouvoir une main-d’œuvre qualifiée, formée » (ce qui nous rapprocherait de l’obligation de formation évoquée plus haut) mais l’article poursuit « et susceptible de s’adapter ainsi que [promouvoir] des marchés du travail aptes à réagir rapidement à l’évolution de l’économie [...] ».
L’adaptation demandée ne risque-t-elle pas d’amplifier la soumission du droit du travail aux normes économiques ? _ Si c’était le cas, le travail serait alors ramené à la seule dimension d’un bien qui se loue, le travailleur à une marchandise comme une autre. L’important travail de synthèse originale des droits du travail entre contrat et statut, fait dans les différents pays serait à remiser.

Pour ce qui concerne la protection sociale et des autres droits amélioration des conditions de vie et de travail, emploi, lutte contre l’exclusion... l’art III-209 précise que leur promotion doivent tenir compte « de la diversité des pratiques nationales [...], ainsi que de la nécessité de maintenir la compétitivité de l’économie de l’Union ». Elle insiste : « une telle évolution résultera tant du fonctionnement du marché intérieur [...], que des procédures prévues par la Constitution ». Ainsi pour le premier comme pour les seconds, le risque, au nom du marché, d’une mise en cause des droits du travail des États n’est pas à exclure.
 L’on ne peut s’empêcher en lisant les articles concernant la « liberté de prestation des services » (III - 144 à 150) et plus particulièrement l’art. III-148 qui invite les États membres à procéder à la libération des services au-delà de la mesure obligatoire par la loi-cadre européenne ; on ne peut donc s’empêcher de faire un rapprochement justifié avec la « Directive Bolkestein ».
Si le dumping social de cette directive a largement été dénoncé, il doit être accompagné d’une dénonciation aussi forte du dumping juridique qui l’accompagne. Les deux s’épaulent. D’abord parce qu’aucun droit assurant une meilleure protection (statut, salaire, protection sociale, conditions de travail... ) ne peut résister devant un droit de protection inférieure travaillant légalement l’un à coté de l’autre. D’autre part le contrôle de l’application du droit sera effectué par le pays d’origine (ce qui est logique on ne va pas demander à l’inspection du travail d’un pays de faire appliquer le droit d’un autre pays) ; mais ce qui relève de la plus grande hypocrisie (comment le pays d’origine sera-t-il en capacité de faire appliquer son droit à ses ressortissants dans un autre pays ?). Tout s’éclaire quand au Considérant 59 de la Directive on lit « la présente directive n’a pas pour objet de traiter des questions de droit du travail en tant que telles », on est rassuré !

On le sait la Directive Bolkestein n’est pas loin du TCE. Dès lors en l’absence de droit (due à une régression de ce dernier) il est logique que le droit soit remplacé par des normes. Le droit propose des valeurs établies démocratiquement, la norme impose une rationalité (ici économique) décidé par celui qui détient le pouvoir . Ceci explique l’injonction faite aux juridictions de l’Union et des États membres de « prendre dûment en considération les explications établies sous l’autorité du præsidium de la Convention qui a élaboré la Charte » (Préambule partie II, confirmé à l’art. II-112 §7). Ces considérations sont celles présentes dans les Annexes. La logique normative, qui est celle de l’Europe depuis son fondement, continue de s’imposer dans le TCE.

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De manière indéniable le projet du TCE ne répond pas aux critères qui caractérisent le droit du travail. De manière manifeste, il n’entend pas non plus développer positivement ce droit. Comme l’écrivait déjà A. Supiot en 1994 « l’accent est [mis] sur la personne du travailleur, plutôt que sur le rapport juridique de travail. Le salarié a d’abord et seulement été saisi en droit communautaire au travers une logique de l’unification du marché du travail, c’est-à-dire en tant qu’opérateur économique sur ce marché. L’objectif principalement poursuivi a été, et demeure, l’organisation d’un « grand marché » du travail » . Nous ne pouvons malheureusement que rapprocher ceci de ce qu’il écrit un peu plus loin. Rejetant à la fois le projet de dépérissement du droit du travail porté par le marxisme des pays « communistes » et celui de délégalisation porté par le libéralisme, le juriste dénonce des projets qui « ont en commun le rêve d’un monde du travail pacifié où chacun accepterait sans regimber la place qui lui est assigné par la main invisible du marché ou la main visible d’une planification. Utopie d’un ordre social où la domination ne générerait pas de tensions et pourrait s’exercer sans histoires. Derrière ces rêves se profile toujours le cauchemar de la violence nue » .

15 mai 2005.
Edouard Orban.
Postier et PAST à l’Université de Provence.
(Sud Ptt 13 et Solidaires 13)